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美国301调查报告全文摘译

2018-3-25 12:56| 发布者: luxin| 查看: 3304| 评论: 0

美国时间3月22日下午12:30,北京时间3月23日凌晨00:30,对于很多中国人而言应该是个不眠之夜。中美贸易战已子弹入膛!看看美国给出的开战理由吧。


指责中国的不公平技术转让制度


《301报告》第二部分详细列举了中国如何要求美国公司进行技术转让。报告认为,中国的外资政策存在外国所有权限制,如合资公司会被通过股权限制和行政许可审批程序对美方企业施压,强制美方技术转让。


1. 中国技术转让机制的主要因素


通过听证会、书面意见、公开报告、采访文章和其他可信资源,美国认为中国对外资的技术转让机制主要有两个层面,其一是利用外国所有权限制,如正式或非正式的合资要求及其他外资限制要求美国企业向中国实体转移技术,限制外国投资者进入特定行业,除非与中国企业合作,在一些情况下还要求中国合作方为控股股东。其二,中国政府利用行政许可审批程序要求技术转让,并以此作为发放建立和经营在华业务所需行政许可条件。


技术转让机制的上述两个层面说明中国外资审批系统的不透明和歧视性。2001年以前,中国通常明确要求技术转让,将技术转让作为市场准入条件。2001年加入世贸组织后,中国承诺不再将技术转让作为投资和进口审批的条件。此后,中国的技术转让政策和做法更加隐晦,通常通过口头指示或者“隐藏在关闭的门后”形式。信息技术与创新基金会(ITIF)的书面意见指出,中国官员不会以书面形式作出此类要求,通常以口头或非正式行政指南方式,要求外国企业转让技术。2014年欧盟对中国投资政策的研究显示,由于国际贸易规则限制正式的外国投资限制说明,中国更依赖口头行政程序推进技术转让。


中国民营企业与政府关系非常复杂,通过直接或间接机制要求政府对外企施压。由于中国合作方代表合资企业提交审批程序申请,常常可以控制外国投资者和政府机构之间的沟通渠道。


由于缺乏书面正式文件,外企没有有效证据说明这些非正式压力,同时也害怕中国的报复措施以及由此造成的业务损失。


法律环境不透明、政府与企业之间的复杂关系以及对报复的担忧导致中国的技术转让机制存在了十多年。


2. 美国企业的反馈


根据美中贸易委员会(USCBC)的会员调研结果,19%的受访美国企业表示,过去一年,曾被直接要求技术转让。其中,33%的受访企业表示转让要求来自中央政府机构,25%表示来自地方政府。美国在华商会的年度调研也反映了这一问题,2013年调研的325家美国企业中,35%的被访企业反映担心实际的技术转让要求成为市场准入条件。2017年调研中,36%的被访企业表示减少技术转让要求将成为增加在华投资水平的一个影响因素。


此外,在产业政策目标核心的领域,中国政府更要求美国企业组建合资公司和技术转让。美国商会2013年调研,42%的受访企业来自先进制造业(包括航空航天、汽车、化工和信息技术),非常关注实际的技术转让要求成为市场准入的前提条件,只有3%的企业表示技术转让在减少,而37%的企业认为增加,26%认为保持不变。在2017年美国商务部产业与安全局进行的集成电路设计制造产业调研中,25家企业反映,必须与中国实体建立合资企业并进行知识产权转让,才能获得市场准入。2017年,这25家集成电路企业的销售额为250亿美元,占美国集成电路制造和销售额的26%。


根据欧盟2011年的公开磋商程序,在华投资首要壁垒为技术转让要求、合资企业要求、外国所有权限制、商业投资规模限制、许可要求及程序、法律审批程序。


3.中国技术转让集中在外国所有权限制


外国所有权限制如合资要求和外国所有权限制为中国技术转让机制的核心。中国《外商投资产业指导目录》及其他法律法规要求在华投资美国企业与中国合作方签署合作协议。美国商会的书面意见指出,尤其是在与国有企业或国有股份企业公司合作时,外国企业的谈判权利有限。1995年引入的《外商投资产业指导目录》为中国技术转让机制的主要组成部分,2017年目录进行更新,继续将产业分为:鼓励、限制和禁止三大类,未列入的产业不被允许。限制类外商投资需要经过严格的政府审查和逐案行政审批程序;鼓励类产业享受优惠贷款和系统审批,但也有一些投资限制,根据过往经验,利害关系方担心,一旦中国在特定行业实现自给自足、缩短了技术差距,就实施额外要求或限制这些行业。


根据目录,在合资企业中,中国企业有控制权。尽管中国外商投资机制改革后允许在部分行业建立独资企业,但在许多核心产业,外国投资者仍面临所有权限制,如服务业、农业、采掘业和制造业。在2017年版《外商投资产业指导目录》上,35个行业为限制类,存在股权限制或本地合作要求。


美国商会2017年3月完成的《中国制造2025》报告指出,该计划限制外国企业市场经营或者将技术转让给中国合作方作为市场准入条件。


这种技术转让压力不仅存在“中国制造2025”所提的高技术产业,在一些传统产业,中国也通过合资企业的要求获取先进技术,如页岩气。《中国页岩气发展规划(2011-2015)》鼓励通过国际合作引进和吸收国外成熟先进技术,创造勘探和开发领域具有中国特色的核心技术。而在外商投资目录中,石油和天然气勘探和开发仍存在合资要求。此外,中国还利用网络技术获得美国石油和天然气领域企业的技术和敏感商业信息,中国政府也利用一系列工具实施其产业政策目标,影响美国企业的技术转让。


在合资企业中国合作方也经营与合资公司存在竞争关系的业务时,技术流失风险加大,合资企业员工通常来自或与中国合作方现有业务相关。在这种情况下,合资企业的技术和专有技术可能有意或无意实现渗透和转移。美国超导公司(AMSC)、康宁、杜邦、利来和通用汽车已经向美国律师协会知识产权部门就中国法院滥用合资公司伙伴、雇员和其他方面的商业秘密曾提出诉讼。根据合资合作方和圣莱科特国际集团(SIGroup)、范罗士和ManitowocCompany等在华公司的要求,美国国际贸易委员会成立一个常规性论坛,允许美国企业就商业秘密滥用问题提出诉讼。


报告指出,即使中国取消合资公司和其他外国所有权要求,在中国许可和行政审批机制下,外国投资者仍面临技术转让或被强制要求披露技术信息的压力。


利用投资限制实施技术转让的行业有汽车制造和新能源汽车、航空航天。


a)汽车制造和新能源汽车


汽车行业是中国最早向外资开放的,其目标就是利用外国公司的技术转让实现中国汽车行业国有企业的现代化。为此,中国要求外国汽车制造商组建合资公司,且所有权不超过50%,这种通过合资公司提高自主创新能力的模式被中国政府称为“长安模式”,为引进、消化、吸收再创新的典范。在国资委网站文章中,该模式的优势包括长安控制合资公司的核心生产技术,并以此提高国内创新能力,逐步实现国内品牌升级。


随着中国汽车逐步获得汽车制造技术,发展自主品牌,在外商投资目录中,汽车制造已将不断被纳入限制部分,从2010年的鼓励整车制造到2011~2014年的许可直至2015年的限制类。


在新能源汽车领域,中国制造2025重点领域技术路线图要求到2025年,自主新能源汽车市场份额达到80%以上。由于进口关税、国内生产补贴以及新能源汽车资质等原因,外国新能源制造商在中国销售其产品,必须建立合资公司,实现技术转让。工信部2009年的市场准入规则要求,合资公司在电池、驱动系统和控制系统三个核心技术中具备一种技术的知识产权,2017年的新市场准入规则实施更加严格的标准,要求新能源汽车制造商掌握开发和制造新能源汽车整车的技术,外国制造商投资必须通过合资形式,且所有权不超过50%,并必须向合资公司转让高级别的核心技术和部件,包括电控、车载能源、动力传动系统和动力耦合系统设备。


b)航空


中国以其购买力要求成立合资企业、实施技术转让,以换取两种商业机会——向中国国有航空公司销售商用飞机和向中国造飞机销售零部件。


中国三大航空公司——中国国际航空公司、中国东方航空公司和中国南方航空公司均为国有企业,占绝大多数国外飞机购买量,且中国国有航空公司购买商用飞机需要中国政府批准。因此,中国能够有效对国外飞机制造商施加压力。中国利用杠杆作用来维持购买外国飞机及与中国企业成立合资公司之间的平衡,并将产品本地化。


中国利用其购买力促进本土飞机国内供应链的发展,尤其是C919。业内观察人士已经将C919的采购订单流程描述为中央政府的“国家指导”、“强制”和“编排”,而合资企业是支持中国飞机国内供应链发展所需技术的关键支撑。中国商飞明确表示,参与C919的国外供应商必须与中国供应商加入合资企业,参与关键组件和系统的投标,如先进材料和飞行控制系统。因此,很多美国企业被迫转让其知识产权得以参与。


国际机械师和航空航天工作人员协会(IAM)批评美国航空公司将某些技术和生产转移给中国来应对这种压力。然而,即使美国企业没有加入,其他国家的企业也会这么做并获得重要的竞争优势。


4.中国技术转让制度中使用的行政审查和许可程序


中国还利用其行政审查和许可程序强制披露敏感技术信息并实现其技术转让目标。中国企业在建立或扩大业务范围、提供产品或服务之前必须进行行政审查。这些在中央和省市级机构中进行的审查和许可程序往往被当成是技术转让的机会。而适用规则存在措辞含糊、规定不明确的情况,中国当局可以自由决定适用行政程序向技术转让施压,限制投资以保护国内竞争对手或以其他方式促进产业政策目标。


(1)行政审批和许可下的技术转让压力


国外投资者需要根据投资条款以及投资所在行业、地点取得众多政府机构的批准。且在审批程序的每个阶段,措辞含糊的规定为政府官员提供了技术转让要求的决定权。如,中国明确规定合资企业应该提高中国的科技水平;商务部在对合资企业进行审批时必须考虑投资是否符合中国国民经济发展需求或行业政策目标。具体要求和审批时间因所处行业而异。对于受到严格监管的行业,审查流程的时间长达一年多。


根据美国商会进行的一项研究,认为中国投资审批机构通过不透明的规则,确保国外投资者向合资企业提供有价值的知识产权、市场渠道和其他资产。同时,本地合作伙伴通常能够控制国外投资者与政府审批机构之间的沟通渠道,这使得国外投资程序更加不透明。


根据最近美中贸易全国委员会(USCBC)的调查,美国企业将“获得许可和审批”以及“投资障碍”分别列为第二大和第三大挑战。此外,65%的受访企业表示,在获得必要许可方面遇到困难。这些许可问题绝大多数发生在中央政府层面(80%)。近3/4的受访者表示中国的许可改革迄今为止尚未发生改变。中国美国商会2017和2018年度调查显示,美国公司将“中国不一致的监管解释”和“难以获得所需的许可”视为最大挑战。


综上所述,中国行政许可过程中的自由裁量权可用于要求技术转让或强制交易特定条件,以换取外国投资者在中国境内经营所需的许可证。同样,行政许可和批准程序中的含糊不清也可能导致技术转让,因为现行法律和条例对外国投资者的相关要求不明晰,这一问题在新兴领域尤其严重,例如云计算。


(2)强制披露敏感技术信息


中国行政机构使用的第二种技术转让机制是强制披露敏感技术信息,可能包括商业机密,例如专有配方或设计。在不同行业中,中国政府要求披露不合理数量的敏感技术信息以换取必要的行政许可。涉及行业包括但不限于信息通信技术、药品、化学品、农业食品(特别是转基因生物)、机械和金融服务等。美国的利益相关者尤为关注,因为强制披露会使美国技术和知识产权置于风险之中。当中国需要由“专家小组”进行审查时,中国政府、工业、学术界或其他可能对信息产生竞争关系的代表均会对披露的信息进行审查,且这种审查可能出现在大部分行业以及公司运营的任何阶段。


同样,环境影响和节能评估要求专家组审查,有时需要在申请前由独立专家组进行“预审”,且环境影响评估小组“经常包括与企业竞争对手有关联的公司或学者”。


5.中国的行为、政策和做法不合理


根据301条款,只要是加重或限制了美国的商业,就可以对“不合理”的行为采取行动。该法令规定,在确定不合理性时,美国贸易代表办公室(USTR)应在适当情况下考虑在美国的外国企业是否能够获取与被拒绝美国企业相对的机会。基于上述因素,中国的技术转让制度不合理。


根据经济合作与发展组织(OECD)调查,很少有国家采用外国股权限制或根据潜在的技术相关利益筛选外国投资。中国的外国投资限制、行政审查和许可证制度不仅让美国企业遭遇较大的技术转移压力,其限制条件也比美国及其他国家严格。


综上所述,中国的技术转让要求通常不采用书面的法律或政策形式,而往往是口头或内部的。通过本次调查了解到,通过各种行政审查和许可程序,强制披露技术信息贯穿于美国公司在中国经营的整个周期。但中国企业在美国并不会受到限制。


6.中国的行为、政策和惯例或限制美国商业发展


根据301条款,外国不合理的行为、政策或做法限制了美国的商业行为。在目前的情况下,中国的技术转让制度削弱了美国技术(包括知识产权)的价值,从而扭曲了市场,并让美国企业的全球竞争力大打折扣。


技术和知识产权是推动美国经济增长的竞争优势。中国的技术转让政策实际上剥夺了美国企业知识产权和技术的全部价值,并阻止它们在中国市场上的公平竞争。此外,技术转让使中国企业获得了强大的优势,而不用承担技术开发的费用和风险,从而享有更多的竞争优势。同时,中国的技术转让政策也将破坏美国及类似经济体经济增长引擎所倚重的创新生态系统。


根据“中国制造2025”计划,中国政府寻求获取外国技术,吸收该技术以促进自主创新,并在国内和国际市场上取代外国竞争对手。中国的技术转让制度是实现这一目标的关键机制。


指责中国的歧视性许可限制


2017年8月24日发布联邦登记公告阐述,中国的行为、政策和做法剥夺了美国公司在许可和其他与技术相关的中美谈判中以市场和互惠互利为条件的能力。中国通过技术许可限制美国公司在中国的投资和相关活动。这些限制导致歧视性技术转让行为和政策的发生,并给美国商业造成了沉重的负担。


中国的技术法规体系剥夺了美国技术所有者的议价、设定技术转让条款的能力。寻求技术许可的美国公司必须以有利于中国技术接受者的非市场基础为条件。此外,许可法规中包含了许多官僚障碍,以至于美国企业为了换取行政许可,不得不转移更多技术或答应提供更有利中国企业的转让条件。


中国实施的强制性许可条款在中国政府的措施中有所体现,对源自中国境外的进口技术转让者实施不同的规则,如中美企业间所遵循的技术转让规则与国内企业间的技术转让不一样。对外国技术所实施的强制性要求带有歧视性。这些施加在仅限于技术进口合同的强制性条款,让国外企业处于劣势。这些限制以牺牲外国竞争对手为代价,利好中国国内企业。因为这些强制性条款仅限于技术进口合同,而不适用两个缔约方之间的技术合同。


1. 对中美企业不同的待遇


外国企业不能充分享有《中华人民共和国合同法》下的合同许可制度的待遇。因为《中华人民共和国技术进出口管理条例》(TIER)、《中外合资企业管理条例》(JV Regulations)中的条款与《中华人民共和国合同法》相互冲突。《中华人民共和国合同法》第123条规定,该合同法不适用于其他法律另有规定的情况。此外,《中华人民共和国合同法》第18章涉及到技术合同,特别指数第355条中“其他行政法规的适用性”,其中规定:”与技术进出口合同、专利合同和专利申请另行规定,由相关规定管理。


TIER提出了一些《中华人民共和国合同法》未规定的程序性要求。在TIER下,所有的技术进口合同及其副本必须出示并提交中国。如果这些合同没有按照要求提交,国外技术许可方就被剥夺将任何特许权使用费汇回本国的权利。根据《中华人民共和国合同法》,国外技术进口许可证人必须履行一些义务,而这些义务它的中国竞争对手是不需要承担的。


2. 侵权赔偿


《中华人民共和国技术进出口管理条例》强制实行有利于中国进口技术被许可人的赔偿和特殊待遇。根据第24条,在技术进口合同中,“许可人应负责承担”任何侵犯“所有合法利益人”损失。《中华人民共和国技术进出口管理条例》不允许当事人自由约定合同权利和义务。因此,当使用该进口技术的第三方发生侵权时,美国技术进口许可方被要求向中国技术被许可方提供赔偿。此外,《中华人民共和国技术进出口管理条例》对“合法权益人”的赔偿要求,并不仅限于其他知识产权。该条例潜在规定,美国技术许可人应承担向中国被许可人由于第三方侵权所遭到的损失。


相比之下,《中华人民共和国合同法》第353条规定,各方就转让国内技术可以进行灵活谈判,以确定许可人的责任范围。


3. 许可技术改进的所有权


《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29(3)条,禁止美国技术许可人限制其中方技术被许可人对转让技术作出改进。这就意味着,美国许可人不能限制中方技术被许可人使用转让技术,其中可能包括不仅受专利法而且受商业秘密保护的有价值的技术。通过禁止对技术被许可人使用改进技术作出任何限制,第29条允许中国许可证持有者免费享用美国技术许可人的任何进口技术转让协议中的研发成本。


《中华人民共和国技术进出口管理条例》第27条,要求对进口技术所做的任何改进的权利将归属于进行改进的一方。这与第24条中的责任问题一样,《中华人民共和国技术进出口管理条例》对改进所有权的限制不能以合同形式避免,因为任何改进技术的所有权归属于取得进展的一方。


相比之下,根据《中华人民共和国合同法》第354条,国内的中国公司拥有灵活地确定由于技术改进而产生的利益、许可和所有权问题的自由。《中华人民共和国合同法》也为国内技术转让的当事人提供了默认的立场,如果各方未能就如何确定改进技术的所有权达成一致意见,或者如果关于改进的契约语言是模糊的,那么,默认情况是双方都合同双方都不拥有。


4. 技术合同到期后的技术使用


在301条款调查过程中,USTR发现,《中外合资企业管理条例》存在额外的许可限制。除了《中华人民共和国技术进出口管理条例》之外,《中外合资企业管理条例》还包括对中国境内合资企业的技术出口方进行许可限制。许可限制为技术引进方(中国合资企业进口)带来了利益。《中外合资企业管理条例》第43(3)条规定,技术转让协议对合资企业的期限“一般不超过十年”。该规定可能导致美国公司只能控制其转移技术10年,尽管某些形式的技术,如专利和商业秘密,可能会比十年长得多。《中外合资企业管理条例》第43(4)条规定,中国合资企业根据该条例的规定,有权在相关技术合同到期后继续使用转让技术,即使转让的技术被保护,以免被该中方使用。这意味着根据合资条例,中国合资人在技术合同到期后有权使用美国许可方的技术,无需支付费用赔偿或受其他条款约束。


指责中国的对外投资政策


根据美国贸易代表办公室发布的301调查报告,过去十年,中国的对外直接投资(OFDI)飞速增长,且长期以来关注的一个重点是矿产品及其他自然资源资产的获取,主要是在非洲及拉丁美洲等地。但近年来,中国的对外直接投资流量的增加越来越体现为对技术投资的专注,特别是在美国和欧洲地区。在301报告中,关注的中国投资政策和法规情况如下:


(1)获取外国技术的主要政策:包括“走出去”战略;国际合作与国际产能合作;


(2)中国境外投资审批制度:包括正式的审批权限;投资目录;商务部和国家发展改革委的批准角色;“国家安全”、“国家利益”和“敏感部门”;外汇限制;


(3)鼓励进行“海外投资”的产业部门;


(4)技术和产业部门政策中的对外投资政策;


(5)政府支持的投资行为人:国有企业与国有银行;其他受到政府支持或与政府有关联的企业;政府支持的基金;军民融合。


根据报告,这些政策和实施措施对中国在美投资的影响如下:


(1)中国在美投资活动增长迅速


中国商务部数据显示,中国2015年的对外直接投资流量总额为1457亿美元,2016年达到1961亿美元的新高。联合国贸发会议(UNCTAD)数据显示,2009~2016年,来自中国的跨境并购交易2715宗,而1990~2008年仅为1250宗。美国经济分析局数据显示,2011~2016年,中国流入美国的OFDI增长了835%,从11亿美元增至103亿美元,OFDI的领域也由“绿地投资”主导转向主要由收购主导的投资模式。报告认为,中国国有企业在促成这些投资交易中发挥了重要作用,2000~2016年,在1395宗收购中有351宗(约占比25%)是由国有企业实施的,占这些交易货币额的29%。而且,数据显示,中国近年来在美直接投资的增长明显趋向于向中国产业政策中提及的技术和创新相关产业部门集中。


例如,在汽车行业,2014年前,中国对美国汽车行业投资最多的一年是2010年的4.74亿美元;2009~2013年,年均投资额为2.14亿美元。2014年,中国对该行业的投资额增至7.71亿美元,2015年增至9.15亿美元,2016年增至10亿美元。在电子产品领域,2009~2014年,中国对美国电子行业的年均投资额为4900万美元;2015年的投资额比上年增长了近6倍,达到3.49亿美元;2016年进一步激增至42亿美元。


(2)中国相关国家政策与实施的措施所带来的影响


过去10~15年,中国政府部署了一系列指导和促进技术相关产业对外投资的产业规划、批准机制和支持措施。政策和实施措施也随着时间的推移变得越来越精细、越来越适合特定行业的发展。同时,中国对外直接投资中技术总额自2009年以来出现大幅增长。这种关联关系在一些部门和行业表现得尤为明显,如半导体。中国政府2014年宣布了一项加快集成电路产业发展的政策,包括半导体,在此之前,中国在全球半导体的对外直接投资额每年均不超过10亿美元。2014年,中国宣布的收购额就增至30亿美元,2015年激增至350亿美元。


以航空业为例,报告称,中国的许多国家规划文件中就已经多次提及航空技术,如MLP、国务院关于深化国防科技工业投资体制改革的若干意见等。这些文件认证,中国航空技术追求的目标是实现民用和军用目标。此外,报告列举的中国航空工业集团有限公司(AVIC)2010年以来对美国通用航空领域的投资涉及:Epic Aircraft、Teledyne Technologies、Cirrus Aircraft、Southern Avionics & Communications Inc.、United Turbine and UT Aeroparts、Align Aerospace、Danbury Aerospace。报告认为,中航工业通过收购和技术转移完成了政府所倡导的引进、消化、吸收、对收购技术再创新的政策,如通过该途径转让给中国的活塞发动机技术,后来在技术和生产瓶颈上均实现了突破。


报告最后得出结论认为,中国政府提供充足的资金对美国公司和资产实施了广泛的系统性投资和收购,获得了先进的技术。美国贸易代表办公室基于19 U.S.C. § 2411(b)(1)认为这些行为、政策和惯例是不合理的,给美国商业带来了负担。据此,报告认为中国的和有关法律、政策和做法对美国产业竞争力造成了威胁,尤其是在中国产业政策中被视为重要的产业部门;中国的有关法律、政策和做法破坏了美国企业维持创新的能力;中国的有关法律、政策和做法扭曲了在知识产权密集型行业在关键市场的投资定价。美国没有广泛的产业政策,也没有政府引导和支持的外商投资企业,因此美国科技企业在与中国企业的竞争中处于明显的劣势地位。


指责中国非法入侵美国商业电脑网络

盗取知识产权及敏感商业信息


1.简介


十多年来,中国政府通过支持针对美国商业网络的网络攻击,以窃取美国公司持有的机密性商业信息。通过这些网络攻击,中国政府已经获得了广泛的未经授权的具有商业价值的业务信息,包括商业秘密、技术数据、谈判立场以及敏感和专有的内部信息。中国政府的这些行为、政策或实践是不合理或歧视性的,且加重了美国商务部的负担。美国的专家们认为,中国的网络攻击意味着对美国的国际竞争力提升和经济发展的严重威胁。从2008年开始,专家们就对此表示了担心,称中国网络攻击变得更频繁、更有针对性且更复杂。“先前的网络攻击针对的是政府和军队的网络……而新的攻击已经超出了国与国之间的间谍活动,开始威胁到美国的技术竞争力和经济繁荣。”


2. 中国政府针对美国公司的、以窃取能够为本国经济提供竞争优势的机密性商业信息的网络攻击活动


(1)中国政府大范围的网络攻击活动


中国政府通过网络入侵美国公司的行为,从一些私人网络安全公司的报告中可见一斑。


2011年,美国McAfee公司的报告显示,中国境内的黑客入侵了全球知名的石油、能源和石化企业,目标是获取关于油气田报价等敏感的竞争性专有信息和项目融资信息。


2013年,Verizon发布的《数据泄露调查报告》称,2012年,全球网络间谍活动中的95%来自中国,中国是全球最大的网络和工业间间谍活动的来源国。


也是在2013年,网络安全公司Mandiant发布的报告称,中国人民解放军总参三部(3PLA)二局在上海的61398部队最可能是支持网络攻击的推动力。Mandiant的报告称,受中国网络攻击的行业与中国“第十二个五年计划”中所确定的7个“战略性新兴产业”中的4个相匹配。Mandiant甚至指出,3PLA网络攻击的目标行业广泛,包括信息技术、能源、金融服务、食品和农业、金属和矿产、电子以及化工等。


(2)美国司法部于2014年对中国政府黑客提出指控


2014年,美国司法部(DOJ)指控,来自3PLA的5名中国军官直接对美国公司实施了网络攻击及经济间谍活动,诉称这5名中国军官入侵了6家美国公司,即美国西屋电气(Westinghouse Electric Company)、美国太阳能世界公司(SolarWorld)、美国钢铁公司(United States Steel Corporation)、阿勒格尼技术公司(Allegheny Technologies, Inc.(ATI))、美国铝业公司(Alcoa Inc.),以及美国钢铁、造纸和林业、橡胶、制造业、能源、联合工业和服务工作者国际联盟USW。


同时,司法部称,中国军官入侵的这6家美国企业当时都与中方存在商业联系或争议。“被告通过入侵美国公司的计算机网络系统,窃取了其重要的商业信息,以有助于中国同类竞争者,包括中国国有企业。”同时,美国指控,被告“将其所窃取的敏感的内部信息提供给同类竞争者,或者法律诉讼中的敌对方,从而使其可以深刻洞察美国公司的策略和脆弱点。”


美国太阳能世界公司:该公司指控,3PLA通过网络攻击窃取了其数千件敏感性文件,包括:(1)首席财务官的现金流电子表格,从而使中国竞争对手据此确定了美国太阳能世界公司在金融或市场冲击中可能存活的时间:(2)详细的生产指标、技术创新及生产线信息,从而使中国竞争对手可以模仿该公司专有的生产能力而无需在研发上再付出时间或金钱;(3)特定的生产成本信息,从而使中国竞争通过具有针对性和持续性的抑制太阳能产品的价格,达到打击公司盈利的目的;(4)关于美国太阳能世界公司正在与中国进行的贸易诉讼案件的律师-当事人保密通讯信息,包括提交给商务部但中国抗辩方未发现的机密问题及答案文档。


美国钢铁公司:3PLA通过恶意钓鱼软件入侵了美国钢铁公司员工的计算机网络,且窃取了1700多份公司的计算机信息,包括网络安全服务器信息、公司员工手机信息、公司计算机访问信息,以及美国钢铁公司作为申请人参与的涉华钢铁贸易救济诉讼的信息,等等。


阿勒格尼技术公司:3PLA通过网络攻击窃取了公司数千名员工的计算机用户名和密码。而在该公司与上海宝钢设合资企业制造精密不锈钢带的信息公开前一天,3PLA泄漏了相关信息。


USW:3PLA通过网络攻击,分别于2012年1月和3月窃取了USW的网络信息。当USW通过其国际主席呼吁美国政府采取措施保护美国汽车及其零部件工业以免受制于“中国的掠夺性的、具有贸易保护倾向的、非法贸易行为”后,3PLA入侵了其计算机网络,窃取了6名USW管理人员的邮件信息。而在USW决定是否在2012年9月对华轮胎征税措施期满后继续征税的关键期,3PLA再次入侵了其管理人员的电脑,窃取了其相关邮件信息。


美国西屋电气:3PLA对该公司主要有4次网络攻击行为,并从中获得了1.4千兆的数据,相当于700000页电子邮件信息,具体包括:商业秘密、技术和设计规范、网络认证信息、管理人员的敏感电子邮件信息。


美国铝业公司:当该公司于2008年2月1日发布公告称予与中国铝业合作兼并一处国外矿业公司后不久,3PLA入侵了该公司的电脑网络,窃取了其近3000份电子邮件信息,包括公司高层关于此次兼并的内部讨论信息。


上述事实对那些在中国参与或寻求参与商业经营,或者寻求挑战中国的贸易实践的公司,敲响了警钟。假如一家公司决定在中国某领域进行商业经营,或者尤其是与中国国有企业建立了商业联系,那么这家公司必须冒着成为中国政府黑客网络攻击而被窃取敏感商业信息、商业决策的风险。这些公司将被迫在中国政府持续地监视下经营。


(3)中国的组织机构支持针对美国商业网络的攻击行为


通过大量的规划,中国确定了某些需要发展的行业和技术,以培养优势企业,进而实现在国内及全球市场的主导地位,如“中国制造2025”。与此同时,中国还通过发展国有企业,进行国有投资以及其他机制作为工具来实现政府的经济目标。


事实上,美国政府有证据表明,中国政府正在通过网络攻击为其国有企业提供竞争情报。如:中国国有企业——国家海洋集团有限公司(CNOOC),向中国情报机构递交正式申请,想获取美国几家石油和天然气公司的情报信息以及美国页岩气技术。第一例发生在2012年1月,当时一家美国公司(以下简称“美国公司1”)正在与CNOOC和中国农业部就石油泄漏进行商业谈判。2012年1月,在CNOOC与该家美国公司谈判之前和谈判过程中,这些中国情报机构向CNOOC提供了包括该美国公司谈判立场的详细信息。CNOOC将最终谈判胜利归功于情报机构提供的信息。根据美国政府获得的信息,中国高级情报官员——包括中国人民解放军主管刘晓北(音译,英文Liu Xiaobei)——被授权在CNOOC与该美国公司谈判期间使用情报信息。另一个例发生在2012年7月,当时CNOOC请求中国情报部门提供5家美国石油和天然气公司的具体信息,尤其包括:(1)美国公司2的运营、资产管理和高级人事运作;(2)美国公司3的页岩汽开发技术;(3)美国公司4和美国公司5在某些领域的研究,包括实验室程序、压裂技术和压裂规则。


这些事例表明,中国正在利用情报资源促进中国国有企业的商业利益,却有损外国合作伙伴和竞争者的利益。美国政府获得的证据还表明,中国利用网络工具以达成其产业政策及科技发展目标。


根据中国网络入侵的可获得信息,美国专家认为,中国网络攻击行为与其产业政策目标相结合。如:美国麦迪安网络安全公司在2013年报告中指出,“与中国战略性新兴产业相关的所有组织都是APT1(特指解放军总参三部某局)综合网络间谍活动的潜在目标。”网络安全公司Novetta发现,中国情报机构的目标包括财富500强企业的创新技术信息,甚至覆盖了中国“第十一个五年计划(2006~2011年)”的战略利益等。


中国将网络盗窃作为实现国家技术发展目标的多种工具之一。中国十二五科学技术发展规划明确表示,中国应“全面掌握”美国西屋的AP1000核电设计技术,“自主”完成内陆厂址标准设计。此外,中国十二五能源科技发展规划包括,通过“外部支持下的本地化”过程,开发AP1000及类似技术。为了在中国运营,西屋公司被要求通过合资的方式投资,而合资企业由国有企业国家核电技术公司(SNPTC)控制。为赢得招标,西屋公司必须同意向国有企业转让AP1000的所有相关技术。


总之,中国要求美国公司向其国有企业转让技术,以进入中国市场。然后,中国利用网络攻击从美国公司盗取商业敏感信息,包括贸易机密、谈判立场和技术设计,而这些将给中国国有企业在与美国公司的业务往来中带来优势。


(4)中国入侵美国商业网络的最新活动


美国从2014年开始对中国入侵美国公司并盗取商业信息的行为施加压力。2015年9月,时任美国总统奥巴马和中国习主席达成共识,“双方政府都不得进行或支持网络盗窃知识产权,包括贸易机密和其他商业机密信息,为公司和产业发展提供竞争环境。”此后,美国一直密切监视中国网络活动。证据表明,为达到中国产业目标而入侵美国商业网络的活动仍在继续。


2017年9月,美国司法部向三位中国公民起公诉,分别是广州博宇信息技术有限公司的雇主、雇员和合作伙伴。三人被控入侵穆迪、西门子及天宝公司,盗取商业机密、信息和产品。


网络安全公司认为,2015年后,中国入侵美国公司的行为减少或者更加难以监测,但并没有全面停止。2016年6月,网络安全公司FireEye在报告中指出,网络入侵看似数量减少,但是变得更加聚焦。自2015年晚期至2016年中期,FireEye发现72个团体的262个网络入侵活动。2016年4月和5月,三个团体入侵美国、欧洲和亚洲4家公司的总部,涉及用于半导体制造业的半导体和化学部件。


2016年,BAE系统和普华永道表示,他们正在调查一项入侵活动——APT10 的“云端跳跃行动”。该入侵活动针对一些主要的IT管理服务提供商,包括一些美国公司。APT10的目标符合中国十三五规划。


BAE发现,APT10使用的策略很难追踪。BAE认为,APT10在过去三年中增加了复杂性,拥有巨大的人员和后勤支持。


3. 中国关于网络盗窃和知识产权的法案、政策和实践不合理


法律明确表示,不合理的法案、政策和实践包括违反知识产权的公平公正条款的行为。美国总统政策指令28(PPD-28)规定,只有为了保护国家安全和盟友安全的情况下,才能收集私营商业信息或贸易机密。不得为了获得商业竞争优势而收集这些信息。


中国网络盗窃行为也违反国际标准。很多国家禁止未授权的网络入侵。G20领导人和APEC成员国(包括中国)在2015年和2016年也发表过相关声明,不得通过网络入侵盗取知识产权。


此外,中国为达到产业政策目标而入侵美国公司的行为也伤害了公平贸易。


4. 中国关于网络盗窃和知识产权的法案、政策和实践给美国商业增加了负担


中国网络盗窃在很多方面伤害了美国利益。根据美国商务部产业与安全局(BIS)最近的一项调查,美国超过8000家公司反映受到各种恶意网络活动的影响,包括影响公司业绩和竞争力,销售减少,收入减少,供应链断裂,失去商业机会,得不到投资回报等。


例如,SolarWorld表示,中国网络盗窃使其失去1.2亿美元的销售收入,因为中国制造商利用获得的信息,进入市场的时间早于预期。美国SolarWorld公司表示,2012年3月到9月,公司将开发的PERC技术投入大规模生产。正是在这段时间,公司IT系统受到中国军方黑客的13次网络攻击。现在,中国竞争者利用该公司拥有的数据一夜之间获得PERC技术,并且利用经济信息不公平地提高价格谈判地位。


此外,网络入侵还会导致公司运营中断、股价下跌等。


在宏观层面,研究表明,网络入侵和盗窃对就业产生巨大影响,使创造最高价值的工作发生转移。网络犯罪是对创新征税,通过降低创新回报减缓全球创新。


其他指责


联邦等级公告通知邀请各相关方在中国关于技术转让、知识产权和创新方面的法案、政策和措施提出意见,和/或可能通过其他适用机制进行解决。


公告提出,需要针对中国的以下相关情况进行调查,这些相关政策可能符合301条款中不合理或歧视性行为的标准,并将为美国的商业活动进行限制和阻碍。未来,USTR将决定解决双方问题的最佳途径,包括但不限于更密集的双边行动,WTO争端解决机制或/和额外的301条款调查。


1.与国家安全和网络安全有关措施的利益相关方的报告指出,中国越来越多的地将商业法规纳入被为实现“国家安全”或“网络安全”为目的的保护性措施。中国网络安全法则是美国公司关注的重点法案,该法案与2017年6月生效,为广泛的IT产品和服务建立安全评估,并对数据的跨境流动进行限制,针对某些方面的数据类型进行数据本地化,并授权制定超过国际标准范围的国家网络安全标准。“网络安全法”关于要求为网络安全中使用的信息和通信技术产品实施网络安全特定的多级保护强化了中国信息安全分类保护条例(也称多层保护计划MLPS)。其目的是促进本土创新,并强制规定中国的信息网络中使用的产品由中国政府或其控制的实体公司开发和生产。利益相关方就关于要求某些“关键信息技术设施提供商”将其数据存储于中国的服务器。正如美国商会所说,如果一家外国公司被迫在中国本地化有价值的数据或信息,无论其目的是研发还是单纯的开展业务,都将承担数据和信息可能会被盗用或滥用的风险。考虑到中国的环境,这些公司试图保护器数据和信息的行为面临着法律及其他不确定性因素的影响。利益相关方也对中国信息安全产品加密法规和中国强制认证(CCC)的测试制度表示担忧。同时,2017年6月,中国网络安全管理局将政府采购限制扩大到15类商业产品引起了美国利益相关者的重大关切。


2.知识产权保护力度不足一直是美国公司在中国开展业务多年的首要考虑因素,利益相关方认为,中国存在诸多知识产权保护问题:包括商业秘密盗窃和恶意注册商标等。专利方面,利益相关方声称中国国有企业负有实质性侵权责任。利益相关方对中国普遍存在假冒伪劣产品并在互联网上分销假冒产品表示进一步关注,也对中国可用的知识产权执法机制不足表示担忧。虽然部分利益相关放认为,中国的知识产权法律框架有所改善,但中国政府的民事执法工作存刑事和行政执法不力和不一致的问题。执法问题因政府协调不利而加剧,中国官员政治意愿以及解决知识产权问题的资源和能力也存在不足。


3.中国的《反垄断法》。一些意见书称,《中华人民共和国反垄断法(AML)》成为中国获取美国知识产权的手段,例如对于反垄断委员会的多项指导原则就涉嫌存在此种行为。还有一些意见提出应关注中国将《反垄断法》用于产业政策的目的,中国政府在执行《反垄断法》过程中的程序规则所存在的问题,以及在有关知识产权方面的执法行动中涉嫌滥用行政权力。意见书列举了中国国家工商行政管理总局2015年公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(SAIC规则)和2017年3月国务院反垄断委员会公布的《关于滥用知识产权的反垄断指南》草案建议稿。例如,SAIC规则第7条指出,知识产权是生产经营活动的“必需设施”,其中一份意见指出,该条款可能允许SAIC将任何单方面拒绝许可视为“滥用知识产权”。在执法方面,有数份意见认为,中国反垄断委员会将《反垄断法》作为推进产业政策的工具,而不是保护竞争,并指出对某些外国企业仍存在歧视性执法的行为。


4.中国的《标准化法》。据利益相关方提交的资料显示,中国政府近期公布了《中华人民共和国标准化法(修订草案)》。其中,有关美国企业是否被要求转让有价值的知识产权或以非市场条件许可作为其参与标准制定的条件备受关注。利益相关者声称,这些修订潜在要求企业公开披露其产品或服务的功能指标和性能指标,这可能会给企业增加不必要的成本和风险。此外,据报道,修订草案鼓励中国关键共性技术等领域标准的自主创新,这不利于美国企业以及其他非中国企业。


5.人才招聘。某些调查参与方强调了中国大量引入美国工程师和其他高科技企业的专业人员所带来的挑战。例如,美国半导体行业协会(SIA)称,“(中国企业)正在从简单的并购转变为从外国企业招收数百名有才华的工程师和高级经理的更复杂的行为”。SIA称,“中国国有企业在高科技工程人才招聘方面非常成功,这得益于中国政府提供的大量补贴,从而允许这些企业以非市场价格的薪酬为‘诱惑’高科技人才,通常是市场价格的4、5倍。”尽管中国的人才招聘活动是全球性的,但尤其针对的是美国顶尖大学和硅谷。据报道,在多个政府计划和协会(特别是中国科学技术协会)的支持下,中国企业已开始在中国和美国建立“人才基地”,支持尖端研发和招聘顶尖人才。这些招聘活动可能为美国向中国的技术转移提供了重要渠道。


美方得出的结论


USTR意识到上述问题的重要性,并同意利益相关方提出的针对上述问题进一步调查的建议。在美国贸易代表办公室发布的年度“特别301调查”以及就中国加入世贸组织承诺情况的年度审查中,均对上述问题提出了担忧。一些手段或许有助于解决上述问题,包括更密集的双边谈判、WTO争端解决机制和/或额外的“301调查”。


(机工智库/美国贸易政策研究项目组)

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